I. Вводные замечания
Цель настоящего доклада связана с анализом мер правового характера, предпринимаемых на национальном и международном уровнях для сохранения художественного культурного наследия.
Границы и объем понятия «художественное культурное наследие»» наиболее тесно коррелированы с современной трактовкой понятия «фольклор», принятой международным сообществом.
В 80-х годах под эгидой ЮНЕСКО и ВОИС были приняты «Типовые Положения для национального законодательства по охране выражений фольклора от противоправного использования и других наносящих ущерб действий», где и было дано определение «выражения фольклора», как произведений, состоящих из характерных элементов традиционного художественного наследия, созданного и сохраненного тем или иным сообществом или же индивидуумами и отразившими традиционные художественные ожидания настоящего сообщества». При этом давался перечень наиболее типичных проявлений народного творчества, выраженного посредством слов, звуков музыки, движений человеческого тела и в виде материальных объектов. Так, к первой группе отнесены народные сказания, народная поэзия и другое, ко второй группе- народные песни и инструментальная музыка, к третьей- народные танцы, драматургия и др. художественные формы и, наконец, к четвертой группе- рисунки, картины, резьба, скульптура, гончарные изделия, терракота, мозаика, ковры и т. п.
Тем самым, разделенные на четыре группы (словесные выражения, музыкальные выражения, выражения действием и ощутимые (осязаемые, выражения) объекты, формирующие понятие «фольклор» покрывали художественное наследие и исключали традиционные знания или просто практические традиции, вычлененные из традиционной художественной формы. Столь ёмкий перечень выражений фольклора, подчеркивая расширительное толкование термина «художественное наследие», подразумевал необходимость правовой охраны каждого из объектов традиционного наследия, имеющего эстетическую ценность. При этом охраняемые словесные выражения фольклора необязятельно должны были быть записанными и точно также не требовалось нотной записи музыкальных и хореографической записи танцевальных выражений фольклора. В охраняемые осязаемые (материальные) выражения фольклора могли включаться и традиционные архитектурные формы, что оставлялось в распоряжении национального законодательства. Международным сообществом не случайно использовался термин «выражения» («expressions») фольклора, подчеркивая его различие с используемым в авторском праве термином «произведения» («works»). Тем самым было четко обозначено, что нормы охранного законодательства для выражений фольклора будут носить специальный характер и эта специальная охрана «суи генерис» не может рассматриваться как часть авторско-правового законодательства, хотя и не исключает того, что художественные формы выражений фольклора могут совпадать с аналогичными формами произведений.
Фольклор как художественное наследие имеет свое особое место в рамках нематериального культурного наследия в целом. Его охрана наряду с сохранением нематериального культурного наследия, а также с охраной генетических ресурсов и традиционных знаний-предмет огромного внимания ЮНЕСКО и ВОИС – двух специализированных организаций ООН, каждая из которых через призму своих целей и полномочий вносят свою ленту в решение назревших проблем.
Если ЮНЕСКО рассматривает указанные проблемы через развитие в широком смысле т. е. через комплекс мер по идентификации, документации, охране, популяризации и других действий административного, правового, финансового и технического характера, направленнных на сохранение культурного наследия, то ВОИС руководствуется исключительно созданием правового поля по охране объектов культурного наследия, придавая им статус новых, нетрадиционных объектов интеллектуальной собственности.
Совершенно естественно, что все из сферы нематериального культурного наследия, что находится в центре внимания международных институтов и, в в первую очередь, фольклор, определяется их непреходящим гуманитарным культурологическим значением.
Поскольку элементы культурной традиции так или иначе находят свое отражение в фольклоре, последний представляет собой часть сложивщейся общественной морали и во все времена выступает в качестве индикатора национальных ценностей и обычаев. Особое место фольклора в нематериальном культурном наследии связано с тем, что желание знать и чувствовать свои корни заложено в самой природе человека. Фольклор, народное творчество и есть способ выражения принадлежности к определенной культуре. Будучи мощным средством объединения людей он обеспечивает утверждение культурной самобытности этноса. Как культурное наследие, фольклор дает возможность нынешнему поколению оценить высокую творческую одаренность поколений прошлых и его справедливо считают «археологией человеческого духа». В разнообразных выражениях фольклора основой служат традиции и обычаи. В связи с этим произведения, созданные на основе фольклора современными авторами представляют собой уникальное продолжение освященное временем легенд, преданий и мифов.
Народы мира ценят свои культурные традиции и полагают, что фольклору не грозит смерть от старости, поскольку он свидетельство прошлого, без которого у настоящего нет будущего. Вместе с тем, фольклор, выражая культурное достояние конкретного народа, инструмент его культурного самовыделения, является общечеловеческой ценностью, достоянием общемировой культуры.
По нашему глубокому убеждению, сохранение культурного наследия, моральных ценностей и традиций наряду с гуманитарным, культурологическим аспектом своего обоснования и описания имеет и важную естественно-научную компоненту. И это не случайно, поскольку культура в целом не просто один из институтов общественного сознания, но и целостная система ценностей, формирующая в общенациональном масштабе идентичность нации, единство всей государственности в ее политическом, пространственно-географическом и менталитетном смыслах и пронизывающая все сферы государственного и гражданского бытия. Феномены культуры и проявления этих регулятивов в лице норм, морали стандартов, традиций, обычаев, ценностей, менталитета и наконец фольклора и традиционных знаний являются стержневыми в определении нашей нравственности как культурной традиции. Не случайно, по меткому замечанию Гофмиллера, «душа культуры-культура души».
Системное осмысление культурной традиции и естественно-научный аспект обоснования ее сбережения и сохранения, конечно же имеет свои корни. Еще Дэвид Юм заметил, что моральные правила не являются плодом нашего разума. Развивая и углубляя эти соображения выдающийся мыслитель прошлого столетия Фридрих фон Хайек дал свое понимание культуры и традиций. Он писал, что их нельзя считать не естественным продуктом, ни искусственным образованием. Культура не передается генетически и не создается рацональным образом и поэтому неверно, что разумный человек создал культуру, но и неверно, что культура создала разум. Мораль, нравственные ценности образуют отдельную традицию между инстинктом и разумом, а наше культурное достояние развивалось одновременно с нашим разумом и не в качестве его продукта, а через направляющие этот процесс отбора традиции, которые являлись нерациональными инструментами адаптации к условиям среды.
Селективно накапливаемый «культурный» опыт обуславливался не бессознательным, не интуицией и не умозрительными заключениями, а этими традициями.
То, что традиции меняются, не означает, что мы способны их менять. Они имеют особое значение в становлении культуры. «Не природа и не разум сделали человека добропорядочным, а традиции». Именно ограничения, накладываемые традицией сделали возможной цивилизацию. Поэтому культурная селекция не являлась рациональным, а была спонтанным процессом, оттачивающим наш разум.
Тем самым традиции возникали естественным путем, также как климат, растительность залежи полезных ископаемых на определенной территории, в определенной географической нише, а лишь ход исторического процесса сделал их важнейшим ресурсом и ценнейшей частью национального богатства.
Наряду с этим Хайск, отмечая, что культурные ценности передаются из поколения в поколение не путем генетического наследования, автоматически, справедливо считал, что накопление позитивного и негативного в общей копилке зависит от вкладов конкретных индивидов. Именно поэтому многие и каждое из поколений должно особо заботиться о действенной передаче традиций и их распространению.
Фольклор, же будучи зеркалом этого селективного культурного опыта, традиций и обычаев в условиях бережнего к нему отношения и есть живое, постоянно обновляющее начало.
II. В чем специфические особенности по неотложности мер охраны фольклора и культурного наследия в целом для Азербайджана?
Общеизвестно, что глобализация привела к коммерциализации фольклора в мировых масштабах, поскольку расширились формы использования этого культурного наследия, а технологическая революция привела к более широким возможностям фиксации и распространения культурных традиций народов. С помощью современных цифровых технических средств произведения фольклора подвергаются коммерческому использованию в мировых масштабах без должного соблюдения культурных и экономических интересов народов, создавших их. Однако, неправомерное использование фольклора всего лишь одна сторона опасности, угрожающей ему. Другая сторона связана с экспроприацией фольклора, его присвоением в пользу творчества другого этноса или отдельных индивидов, искажениями при использовании, отсутствием указаний на принадлежность и т. п.
Издревле богатый своими культурными традициями, яркими образцами фольклорных произведений Азербайджан в течение двух последних веков подвергается культурной экспроприации со стороны соседней Армении. Недобросовестное использование не только азербайджанского фольклора, но и авторских произведений, сопровождается фактами интеллектуальной кражи и намеренных искажений. «Традиции» подобного культурного присвоения азербайджанского фольклора приобрели свои стратегические очертания еще в 19 веке. Интеллектуальное мошенничество преследовало цель, заключающуюся в том, чтобы опираясь на тезис «близости культурных традиций» народов, хотя и разных по этническому происхождению, по проживающих в общем географическом ареале, довести до сознания мирового сообщества в качестве армянских наиболее значимые произведения из культурного наследия и исторической памяти азербайджанского народа. Утвердивщаяся «традиция по экспроприации и присвоению чужих традиций» коснулась буквально всех аспектов в рамках современной классификации фольклора. Это и азербайджанский эпос, дастаны, наши сказки и поговорки, азербайджанская музыка и танцы и, в особенности, мугамные и ашугские произведения, ковры, музыкальные инструменты и многое другое. Наряду с прямолинейными методами интеллектуального пиратства, сводящимися к распространению образцов азербайджанского культурного наследия под армянской эгидой, во многих случаях под кражу чужой культурной собственности готовится и подобие «научного» обоснования. В частности, азербайджанские литературные фольклорные произведения будучи перенесенными в армянской транскрипции на материальные носители, передаются на хранение в фонды или архивы, а далее извлекаются из них как «древние армянские» произведения и опубликовываются, обязательно на каком-либо иностранном языке. Публикуются также «исследования», посвященные искусственной арменизации персонажей азербайджанских фольклорных произведений. Наряду с этим, под тот или иной вид азербайджанского искусства, который оказался перенесенным на армянскую почву, ищутся «доказательства» его армянского происхождения, в крайнем случае, - неоценимого армянского влияния на его развитие и т. п.
В настоящее время в связи с агрессией Армении против Азербайджана наряду с уничтожением нашего материального культурного наследия на оккупированных территориях, интеллектуальное пиратство и грабеж азербайджанского нематериального культурного наследия ещё более активизированы. В нашем распряжении имеются сотни примеров подобной интеллектуальной агрессии, десятки кассет и СД с азербайджанскими музыкальными танцами и обрядовыми композициями представленными как «армянская музыка», «армянские танцы», а в лучшем случае под эгидой армянских исполнителей, и распространяемыми подставными студиями на рынках различных стран мира. В тех же случаях, когда те или иные объекты из нашего культурного наследия не удается «арменизировать» то при их использовании намеренно не указывается источник происхождения, либо намеренно указывается вводящее в заблуждение происхождение того или иного объекта из культурной собственности нашего народа.
В условиях повыщенного внимания международного сообщества к вопросам охраны и сохранения фольклора и вместе с тем отсутствия международного инструмента в этой сфере, призванного регулировать отношения, армянская сторона всеми доступными способами торопится зафиксировать и распространить в качестве собственных жанры фольклорного творчества, традиций и обычаев и всего культурного наследия азербайджанцев. Осуществляемая экспроприация преследует цели последующего обоснования культурных претензий к азербайджанскому наследию по аналогии с теми территориальными претензиями к Азербайджану, свидетелем которых является мировое сообщество.
Сложившаяся специфика с азербайджанскими фольклорными произведениями вызывает обоснованную озабоченность и справедливое возмущение азербайджанского народа. Чтобы положить конец незаконным притязаниям на наше культурное наследие мы стремимся как можно более оперативному принятию международных инструментов, регулирующих охрану и сохранение фольклора. Речь идет о принятии проекта международного договора «Об охране выражений фольклора против незаконного использования и других действий, наносящих ущерб» в рамках ВОИС, а также проекта Конвенции «О сохранении нематериального культурного наследия» в рамках ЮНЕСКО. Азербайджанские эксперты активно участвуют в подготовке указанных международных документов.
Наряду с этим Азербайджан первым среди государств - членов СНГ готовится к принятию Закона «О правовой охране выражений фольклора», который прошел второе чтение в парламенте страны. Паралельно с этим готовится и проект Закона «О сохранении фольклора».
Какие принципы заложены в основу пректа Закона Азербайджанской Республики «О правовой охране выражений фольклора»?
Во-первых, в документе ясно подчеркнуто, что охрана и защита фольклора осуществляется на основе специального типа законодательства по аналогии с законодательством об интеллектуальной собственности. Тем самым выражения фольклора постулируются как нетрадиционный вид интеллектуальной собственности и для них выделяется специальное правоохранное поле. Наряду с этим, особо оговаривается, что закон не ограничивает и не ущемляет любой охраны, которая может быть осуществлена посредством других законов или международных договоров с участием Азербайджана по интеллектуальной собственности. Одновременно из закона следует, что он не препятствует действию, а только дополняется действием других законов, направленных на сохранение выражений фольклора.
Во-вторых, закон обеспечивает поддержание необходимого баланса между защитой от злоупотреблении выражениями фольклора и поощрением их дальнейшего развития и распространения. В связи с этим использование фольклора, в т. ч. с коммерческой целью в традиционном и обычном контекстах является свободными.
В третьих, охраняемыми по закону выражения фольклора согласованы с рекомендациями международных организаций, опираясь при этом на взгляд, принятый в отечественной фольклористике. В частности, в охраняемые словесные выражения дополнены дастанами, ашугской поезией, баятыларами, музыкальные выражения- мугамами и теснифами и т. д. При этом подчеркнуто, что охраняемые выражения фольклора не ограничиваюся во времени и в пространстве.
Приведенная ниже схема отражает охраняемые, согласно проекту Закона, выражения фольклора (см. схему № 1).
Согласно проекту закона вводятся две категории действий, против которых следует охранять выражения фольклора и формируемое правоохранное поле защищает образцы фолклора как от противоправного (незаконного) использования так и от других вредных действий (действий, наносящих ущерб).
При этом, под противоправным использованием выражений фольклора понимается их использование с целью извлечения выгоды и осуществляемого вне традиционного или обычного контекста использования. Еще раз подчеркнем, что тем самым в Законе особо выделяется, что любое коммерческое использование фольклора в традиционном или обычном контексте является свободным.
Подобная формулировка применена для того, чтобы подчеркнуть важную роль широкого использования и тем самым распространения фольклора для обеспечения его сохранения.
Из Закона прямо следует, что противоправным использованием фольклора является такое его коммерческое использование вне контекста, освященных традиций и обычаем, следствием которого является недопустимое изменение целей, назначения сути и формы, приводящие к нанесению ущерба выражению фольклора.
Подчеркнем, что в рекомендованных ВОИС и ЮНЕСКО Модельных положениях национальных законодательств относительно фольклора, предполагается, что на предмет использования выражений фольклора вне традиционного и обычного контекста должно выдаваться разрешение специально уполномоченного органа власти. Однако, представляется, что прямое указание Закона по этому вопросу способствует более гибкому и вместе с тем более жесткому механизму регулирования возможностей использования в подобной ситуации.
Согласно Закону следует, что использование выражений фольклора в традиционном контексте означает, что использование осуществляется на основе свойственной художественной основы, соответствующей традициям длительного использования обществом. Например, это может быть использование инструментальной фольклорной музыки в музыкальной передаче или использование ритуального, традиционного танца в рамках соответствующего обряда. Точно также использование в обычном контексте означает использование в соответствии с практикой повседневной жизни, как например, изготовление и продажа местными мастерами копий материальных выражений фольклора. Закон отмечает, что выполнение требований, императивно выдвинутых соответствующими нормами, относительно использования вне контекста, освященного традицией и обычаем, необходимо как в случае, когда возникают экземпляры фольклорных выражений (выпуск в свет воспроизведение, распространение) так и в случае, когда не требуются экземпляры (публичные декламация, исполнение, вещание и доведение до всеобщего сведения любыми доступными средствами).
Следует еще раз подчеркнуть, что Закон не запрещает использовать традиционное культурное наследие в формах, соответствующих принятым традициям и обычаям, т.е. совершенствовать его путем непрерывного повторения, поскольку сохранение фольклора прямо связано с его воспроизведением или исполнением в стилистически варьируемой форме. Совершенно очевидно, что обсолютное требование недопущения изменения или вариации фольклора, отсутствие каких-либо допустимых с позиций Закона возможностей по его переработке и адаптации поставило бы непреодолимые препятствия на пути его естественной эволюции и было бы неприменимо в случаях, когда фольклор является частью повседневной жизни.
Наряду с этим, Закон оговаривает те случаи, когда выполнение требования его правомерного использования не является обязательным.
Речь идет о ситуациях, связанных с использованием с целью образования, путем иллюстрации в оригинальном авторском произведении, а также в случаях «заимствования» выражений фольклора в целях создания оригинального авторского произведения. Цели двух первых исключений очевидны, а вот цель последнего исключения - не препятствовать развитию индивидуального творчества, вдохновленного фольклором. Наряду с этим, подлежат исключению случаи, когда речь идет о «случайном» использовании выражений фольклора, как например, в связи со сводками последних событий или использование в случаях, когда произведение фольклора является объектом, постоянно расположенном в общественном месте.
Особое место в Законе занимают другие вредные действия (действия, наносящие ущерб). Согласно Закону требуется во всех случаях, связанных с печатными изданиями и в связи с любым сообщением для всеобщего сведения любого выражения фольклора соответствующее указание об источнике его происхождения путем ссылки на сообщество и/или его географическое месторасположение. Тем самым обеспечивается охрана и защита названия «оригинала» выражений фольклора. Исключениями, предусмотренными в Законе, являются использование выражений фольклора для создания оригинальных, авторских произведений и «случайное» использование.
Законом четко сформулированы возможные правонарушения в связи с использованием выражений фольклора. К ним отнесены случаи неправомерного использования выражений фольклора, т.е. использования с нарушением требования о ненасенении им ущерба, связанного с изменением целей, назначения, сути и формы при использовании вне традиционного обычного контекста. К нарушениям отнесено и неуказание должным образом источника и места происхождения фольклора, а также введение в заблуждение публики относительно истинного места происхождения фольклора. Наконец, к нарушению отнесено и любое использование, искажающее произведение, и таким образом косвенно или непосредственно наносящее ущерб культурным интересам народа. Здесь термин «искажение» включает в себя любое извращение, искажение или иное действие, наносящее ущерб произведению народного творчества, выпущенному в свет, воспроизведенному, распространенному, исполненному или иным способом сообщенному для всеобщего сведения. Все четыре вида правонарушений имеют место вне зависимости от предумышленности действий или по неосторожности, но подразумевают различные санкции наказания и тем самым учитывается природа соответствующих правонарушений.
Законом предусматривается гражданская, административная и уголовная ответственность за неправомерное использование и другие действия, наносящие ущерб выражениям фольклора. Отсюда следует, что в случае оценки нарушения как преступления, необходимо предусмотреть в Уголовном Кодексе санкции по аналогии с санкциями, предусмотренными в отношении нарушений автрского права и смежных прав. Аналогичные дополнения должны быть внесены и в Кодекс по административным правонарушениям. Тем самым, основными предусмотренными санкциями должны явиться штрафы и тюремное заключение. Какой вид и этих санкций будет применен, какие иные санкции могут быть применимы, зависит от природы правонарушения, важности охраняемых интересов и прецендентов, имеющихся в стране в отношении схожих правонарушений. Закон подчеркивает, что применение санкций не исключает гражданской ответственности. При применении средств гражданско-правовой защиты Законом предусмотрено использование общегражданских средств возмещения нанесенного ущерба, а также непосредственно определенные в нормах Закона – изъятие незаконно приобретенного нарушителем дохода или применение штрафов от 100 до 50 тысяч условных финансовых единиц. Предусматривается также возможность изъятия в порядке, установленном законодательством, контрафактных экземпляров, выпущенных с нарушением настоящего Закона.
Следует подчеркнуть, что некоторая часть выражений фольклора может охраняться в рамках авторско-правового законодательства и в том числе посредством смежных прав. Эта косвенная защита связана с тем, что выражения фольклора исполняются и следовательно попадают под охрану прав исполнителей. Тоже самое можно сказать и в случае охраны фонограмм и передач организаций вещания.
Наряду с этим сохранению фольклора как части нематериального культурного наследия могут и должны быть, по нашему мнению, посвящены и специальные национальные Законы. Сказанное имеет и важный международный аспект. Несмотря на то, что Римская Коненция (1961г. ) не подразумевает охраны прав исполнителей, использующих выражения фольклора, а имеет отношение только к исполнением произведений, тем не менее Договор ВОИС «О фонограммах и исполнениях» подразумевает возможность международной охраны выражений фольклора через исполнения. Это крайне важно для нас, поскольку в условиях существующей армянской традиции по отторжению и присвоению наших традиций, а также отсутствия пока международного инструмента- договора об охране выражений фольклора, мы не должны пренебрегать ни одним косвенным международным средством охраны. Следует также отметить, что ВОИС в рамках Межправительственного Комитета по интеллектуальной собственности, генетическим ресурсам, традиционным знаниям и фольклору ведет интенсивный диалог со всеми странами по принятию Международного Договора «Об охране выражений фольклора против незаконного использования и других действий, наносящих ущерб».
ЮНЕСКО, в свою очередь, готовится принять Международную Конвенцию «О сохранении нематериального культурного наследия».
Что касается правовой охраны выражений фольклора зарубежных стран, предоставляемых по настоящему Закону, то их охрана будет обеспечена на уровне национального режима при наличии участия в двухсторонних и многосторонних договорах Азербайджана и заинтересованной Стороны.
В Законе наряду с правовым механизмом охраны и защиты выражений фольклора важное место уделено государственной политике в этой области и ее обеспечению на основе деятельности специального уполномоченного компетентного органа исполнительной власти. Направлениями госполитики в этой области являются сохранение, развитие и донесение до последующих поколений народа выражений фольклора путем их правовой охраны, создание и развитие законодательной базы в этой сфере и укрепление международного сотрудничества в этой области, позволяющее осуществлять правовую охрану выражений фольклора в зарубежных странах. Следует отметить, что в отличие от Типовой Модели Закона, предложенной ВОИС, где подразумевается в числе функций компетентного органа выдача им разрешений в случае использования вне традиционного и обычного аспекта, в настоящем Законе такое разрешение не предусмотривается. Подчеркнуто при этом, что наряду с другими обязанностями, компетентный орган представляет интересы государства во всех случаях правонарушений, связанных с использованием выражений фольклора.
Тем самым из Закона следует, что выражения фольклора рассматриваются как достояние нации, его культурная собственность, охраняемая Законом и осуществляемая государством. В Законе подчеркнуто, что компетентный орган власти в этой области при подаче исковых заявлений в суд освобожден от пошлины и наряду с этим имеет право требовать приостановки любых действий, ведущих к нарушению правовых норм использования выражений фольклора. Особо выделено, что средства связанные с удовлетворенными исками и штрафами компетентного органа, перечисляются в государственный бюджет и направляются на развитие авторско-правовой политики и организационное обеспечение правовой охраны выражений фольклора.
Ниже для наглядности приводится структурная схема действия предпологаемого правового механизма проекта Закона Азербайджанской Республики «О правовой охране выражеий фольклора» (см.: схема № 2).
III. К истории вопроса об охране фольклора и сохранения нематериального культурного наследия.
Прежде чем сделать краткий экскурс в историю вопроса, хотелось бы дать разъяснения в отношении понимания терминов «охрана» и («протестион») и «сохранение» («сафегуардинг»).
Принято считать, что сохранеие нематериального культурного наследия и в его рамках важнейшего элемента- фольклора, является значительно более общей задачей по сравнению с охраной фольклора.
В частности, сохранение фольклора, согласно рекомендациям ЮНЕСКО, подразумевает его выявление, идентификацию, сохранность, популяризацию, восстановление и охрану. Другими словами, под термином «охрана» подразумевается важная, но составная часть по обеспечению сохранения наследия. Тем самым предполагается, что речь идет об, исключительно правовой охране выражений фольклора , полагая создание правоохранного поля для выражений фольклора как нетрадиционного объекта интеллектульной собственности и механизме правовой охраны против неправомерного использования и других вредных (наносящих ущерб) действий по отношению к выражениям фольклора. Такой подход принят в международных рекомендациях ВОИС и ЮНЕСКО.
Приводимая ниже схема с целью наглядности иллюстрирует взаимодействие понятий «сохранение» выражений фольклора с и их правовой охраной («охрана») (см. схема № 3).
Таким образом с целью правовой охраны выражений фольклора, согласно рекомендациям ВОИС им придается статус особых объектов интеллектуальной собственности, подразумевающей права, и создается правовой механизм, противодействующий их неправомерному использованию или другим действиям, наносящим им ущерб, т.е. нарушениям этих прав.
Принимая во внимание высказанные замечания, мы сначала рассмотрим этапы становления правовой охраны выражений фольклора как специфических объектов интеллектульной собственности, развитых в рамках ВОИС, а затем представим краткую историческую справку в отношении сохранения нематериального культурного наследия, включая фольклор, осуществляшую ЮНЕСКО.
III. 1. Международные мероприятия по охране фольклора (ВОИС)
Первоначально идея охраны выражений фольклора предполагалась в рамках авторско-правового законодательства. Наряду с этим сложности охраны фольклора в рамках авторского права изначально были очевидны.
Действительно существуют ряд на это причин и первая - это проблема авторства. Все существующие в мире модели авторского права, да и все режимы интеллектуальной собственности, не признают культурологических соображений, т. е. не признают того факта, что создателями и собственниками культурного наследия и связанных с ними прав наряду с индивидами могут выступать целые этносы, народы, нации: важен только конкретный адресный автор или правообладатель.
Во-вторых, это проблема критериев охраноспособности произведения, а именно - его объективной выраженности и оригинальности. Многие же выражения фольклора носят устный характер, продолжают жить в коллективной и личной памяти. Охрана авторским правом означает охрану формы произ ведений и при этом не могут охраняться присущие фольклору художественная стилистика или техника искусства как таковые. Наконец, проблема сроков охраны. Если авторское право есть баланс между интересами авторов и потребностями общества в свободном доступе к творчеству и знаниям и потому охрана ограничена во-времени, то охрана фольклора же должна быть бессрочной.
Эти проблемы в той или иной мере нашли свое выражение при попытках охраны фольклора в рамках авторского права, предпринятых еще в 70-х- 80-х годах прошлого столетия рядом стран Африки и Латинской Америки. По мнению специалистов эти попытки не отказались успешными, поскольку лишь малая часть фольклора подпадала под авторско-правовую охрану. Между тем опыт указанных стран и, в первую очередь, африканских, присоединивщихся в 1977 году к специальному Соглашению в Банки в рамках Африканской Организации Интеллектуальной Собственности, способствовал включению вопроса правовой охраны фольклора в международную повестку. Следует отметить, что в истории развития международного авторского права намерения распространить правовую охрану на фольклор обнаруживается уже на Стокгольмском пересмотре Бернской Конвенции в конце 60-х годов XX века. Тем самым международное сообщество подчеркнуло свою общую озабоченность состоянием международной охраны фольклора. Назревавшие тенденции о самостоятельной, специальной правовой охране фольклора («сuи генерис») значительно укрепились после принятия ЮНЕСКО и ВОИС совместно «Типовых положений» по охране фольклора для национальных законодательств в 1985 г. Принятие в последующем в 1989 г. «Рекомендаций ЮНЕСКО по сохранению традиционной культуры и фольклора», в свою очередь, заложили основу для решения проблем его сохранения и развития. Таким образом к началу 90-х годов прошлого столетия благодаря усилиям ВОИС и ЮНЕСКО были выработаны два дополняющих друг друга направления в вопросах национальной и международной охраны и сохранения фольклора. В рамках правовой охраны фольклора, последнему придавался статус нетрадиционного объекта интеллектуальной собственности и формулировались требования к использованию фольклора, нарушения которых трактовались как неправомерные или наносящие ущерб действия, предусматривающие соответствующие меры ответственности. В рамках сохранения фольклора обосновывались пути его выявления, фондового хранения, документирования и т. д. Необходимость создания системы идентификации и регистрации фольклора была еще раз подчеркнута ЮНЕСКО в 1993 г. в связи с проектом «Живые сокровища культуры», в котором предлагалось наладить фондовое хранение фольклора, обеспечить его архивизацию и создавать соответствующие электронные базы данных. Наряду с этим, с 1992 г. стало совершенно очевидно, что в силу неприспособленности авторского права к охране фольклора необходим проект нового Международного соглашения. Такое развитие событий подтвердилось в Пхукетском Плане действий на Всемирном форуме в Таиланде (1997 г.), организованном совместно ВОИС и ЮНЕСКО. Здесь же на Всемирном форуме был обсужден проект подготовленного международного инструмента по правовой охране фольклора, а также было выработано решение о создании Комитета экспертов для его окончательной доработки. Работа в этом направлении приобрела значительный размах после избрания Генеральным Директором ВОИС доктора Камил Идриса, а 26 Сессия Генеральной Ассамблеи ВОИС в 2000 году приняла решение о создании постоянного Межправительственного Комитета ВОИС по генетическим ресурсам, традиционным знаниям и фольклору. Следует также подчеркнуть, что принятый еще в 1996 г. и недавно вступивший в силу Договор ВОИС « Об исполнениях и фонограммах» уже содержал ссылку на выражения фольклора и позволял обеспечить их косвенную международную охрану через охрану соответствующих смежных прав.
В настоящее время регулярная деятельность ВОИС в области генетических ресурсов, традиционных знанаий и фольклора осуществляется в рамках соответствующей исследовательской программы. Следует подчеркнуть, что традиционные знания, ассоциируемые с генетическими ресурсами, могут иметь общие элементы с патентным правом и это учитывается в нормотворческом процессе. Что касается фольклора, то он, являясь традиционной формой творчества, тяготеет к авторскому праву. Однако, в связи тем, что эти объекты тем не менее не умещаются в рамки традиционных объектов интеллектуальной собственности, для них подготавливаются специальные проекты правоохранных документов национального и международного уровней. Проводимые ВОИС с 1999 г. региональные совещания, обмен мнениями, а также в течение 2001-2002 года 3 заседания Межправительственного Комитета позволили ВОИС предложить странам-членам доработанные варианты примерного национального законодательства по правовой охране фольклора, а также проект международного соглашения в этой области. В настоящее время ожидается проведение Дипломатической конференции ВОИС для утверждения текста подготовленного международного инструмента охраны фольклора.
Что представляет собой проект международного документа по охране фольклора, который именуется Договором «Об охране выражений фольклора против незаконного использования и других действий, наносящих ущерб». Мы остановимся на нем кратко, поскольку он базируется и обобщает типовые модели по охране фольклра для национальных законодательств. Указанные же позиции нашли отражение в рассмотренном нами ранее проекте национального закона Азербайджанской Республики в указанной сфере. В частности, классификация охраняемых выражений фольклора совпадает с рассмотренной выше, аналогичными является требования подтверждения источника, т. е. принадлежности соответствующего выражения фольклора. Сходными являются также и классификация возможных правонарушений, вопросов обеспечения прав и возможных санкций, связанных с правонарушениями. В проект международного договора заложен принцип национального режима, являющийся краеугольным камнем международных договоров по интеллектуальной собственности, находящихся под административным управлением ВОИС.
Подчеркнем, что главным различием является то, что любое коммерческое использование выражений фольклора другой страны требует получения на это разрешения у компетентного органа этой страны. Исключения, связанные с разрешением получения такого разрешения равносильны исключениям, предусмотренным в Типовой модели для национальных законодательств и соответствуют исключениям, предусмотренным проектом азербайджанского законодательства, рассмотренного выше. Словом, документ является серьезным международным инструментом, обеспечивающим международную охрану фольклора как нетрадиционного объекта интеллектуальной собственности. К сожалению, несмотря на то, что в 2002 году планировалось его утверждение на Дипломатической конференции, пока идут заключительные доработки и мы надеемся, что в 2003 году указанный международный договор будет утвержден.
Ш. 2. Международные мероприятия по сохранению нематериального культурного наследия (ЮНЕСКО)
Подход, сформированный ЮНЕСКО в области сохранения нематериального культурного наследия явился естественным итогом деятельности этой организации, на протяжении последних трех десятилетий, уделявшей большое внимание культурному наследию. Здесь нашли также отражение взаимодействие между ЮНЕСКО и ВОИС, совместная выработка важных документов и взаимоконсультации.
Сначала, исторически деятельность ЮНЕСКО концентрировалась вокруг нормативных вопросов относительно « материального» культурного наследия (1954, 1970, 1972, 2001г. г. ), а также в целом всего культурного наследия.
Здесь имеются прежде всего в виду следующие нормативные документы:
- Гаагская Конвенция от 1954г. о защите культурных ценностей в случае вооруженного конфликта и два Протокола к ней;
- Конвенция от 1970г. О мерах, направленных на запрещение и предупреждение незаконного ввоза, вывоза и передачи права собственности на культурные ценности;
- Конвенция об охране всемирного культурного и природного наследия от 1972г;
- Конвенция от 2001г. об охране подводного культурного наследия;
- Всеобщая Декларация ЮНЕСКО о культурном разнообразии от 2001г.
- Сотрудничество между ЮНЕСКО и ЮНИДРУА, результатом которой явилась Конвенция ЮНИДРУА от 1995г. О похищенных и незаконно вывезенных культурных ценностях.
Однако, «нематериальное» культурное наследие также было предметом внимания. Так, еще в 1973г. правительство Боливии обратилась в ЮНЕСКО с предложением регламентировать сохранение, развитие и распространение фольклора. Исследования ЮНЕСКО по этому вопросу были осуществлены совместно с ВОИС и были разработаны как отмечалось выше, «Типовые положения национального законодательства по фольклору против незаконных и других наносящих ущерб действий» (1982)г. В последствии были разработаны не носящие на международном уровне обязательный характер нормы в форме принятой Генеральной Конференцией в 1989г. «Рекомендации о сохранении фольклора».
Эти Рекомендации по настоящее время остаются единственным международным правовым актом, касающимся одного из важных компонентов нематериального культурного наследия, а именно фольклора. Вместе с тем их воздействие оказалось менее значимым, чем ожидалась по причине их юридической необязательности, а также отсутствия мер, стимулирующих государства – члены.
Рекомендации от 1989 г. оставались под наблюдением ЮНЕСКО и для оценки их выполнения только в период с 1995г. по 1999 ЮНЕСКО организовал 8 региональных семинаров во всем мире. Так, например, в 1999г. в Вашингтоне ЮНЕСКО совместно со Смитсоновским институтом провел международную конференцию на тему «Глобальная оценка «Рекомендаций о сохранении фольклора» и здесь настоятельно прозвучала мысль о необходимости нового или пересмотренного акта. Эта потребность была вызвана новыми аспектами, касающимися охвата и определения недвижимого культурного наследия, а также роли создателей и носителей такого наследия. В результате Генеральная конференция на 30-й сессии предложила Генеральному директору «провести предварительное расследование по вопросу целесообразности международного регламентирования охраны традиционной культуры и фольклора». Параллельно с этой, занимающей значительное время нормотворческой работой, Генеральная Конференция высказалась в 1997г. за осуществление и другого Проекта под названием « «Провозглашение шедевров устного и нематериального наследия человечества», подчеркивая исключительную их ценность и сохранение при существующей угрозе их исчезновения. Более того в качестве шедевров были провозглашены первые 19 произведений устного и нематериального наследия, отобранные международным жюри.
В развитие первого Проекта и во исполнение решений 30-й сессии Генеральной Конференции был подготовлен предварительный доклад и было рекомендовано «продолжение деятельности, направленной на разработку международного регламентирования путем принятия нормативного акта, посвященного сохранению нематериального культурного наследия», а также проведено несколько заседаний экспертов (Турин, март 2001г. ; Рио-де Жанейро январь 2002, Париж, сентябрь 2002г. ) а также 32 сессия со встречей министров культуры (Стамбул, сентябрь 2002г.).
Генеральная Конференция на 31 сессии постановила, что вопрос сохранения нематериального культурного наследия должен регламентироваться в рамках. Международной Конвенции по аналогии с Конвенцией от 1972г. В связи с этим в сентябре 2002 года (32 сессия со встречей министров культуры) и последующее заседание экспертов обсудили Проект этого международного инструмента, окончательный вариант которого должен быть представлен на 33-й сессии Генеральной Конференции.
Причем, сейчас на этом заключительном этапе обсуждение проводится не просто экспертами, выступающими в своем личном качестве, а на уровне межправительственных совещаний экспертов, определенных правительствами государствами-членами, т. е. экспертами категории П.
При этом было особо подчеркнуто, что необходимо избежать какого-либо дублирования с деятельностью, проводимой другими международными организациями и, прежде всего, ВОИС.
Что же представляет собой Проект Международной Конвенции об охране нематериального культурного наследия?
В качестве своих исходных целей документ ссылается на Всеобщую Декларацию прав человека (1948г.), Конвенцию ЮНЕСКО об охране всемирного культурного и природного наследия (1972г.) Рекомендации ЮНЕСКО о сохранении фольклора (1989г.) и Всеобщую Декларацию ЮНЕСКО о культурном разнообразии (2001г.). Тем самым обеспечивается тесная связь между правами отдельных представителей этноса (нации), правами этноса (нации) в целом и их общечеловеческим значением, согласно которым указанная Конвенция должна возместить отсутствие какого-либо обязательного акта, касающегося Сохранения нематериального культурного наследия.
Под «сохранением» («саувеэарде», «сафеэуардинэ») подразумевается идентификация, документация, охрана, популяризация, передача и возрождение рассматриваемых объектов нематериального культурного наследия. Подобное емкое толкование термина «сохранение» в качестве обеспечивающей поддержки влечет меры правового, административного , правового, финансового и технического характера в отношении объектов нематериального культурного наследия. Нематериальное культурное наследие включает:
- устное народное творчество (фольклор в разных формах);
- исполнительские искусство;
- общественные обряды, ритуалы, праздничные мероприятия;
- знания и обычаи, имеющие отношение к природе.
С позиций « суи эенерис» интеллектуальной собственности перечень включенных объектов подразумевает права на такие нетрадиционные объекты, как фольклор и традиционные знания, над международной охраной, которых работает ВОИС, а также элементы авторского права и смежных прав (исполнения), охраняемых в рамках Договора ВОИС «Об исполнениях и фонограммах». Проект Конвенции подразумевает сохранение этого наследия как на национальном, так и на международном уровне (сама Конвенция).
Сохранение на национальном уровне может включать специальные национальные законодательства или положения в рамках обычного (общего) права с признанием факта, что наследие представляет всеобщий интерес для человечества и обязательствами к сотрудничеству в этом плане в рамках двухсторонних и многосторонних отношений. Каждое государство обязано определить национальный компетентный органи в этой области, а ЮНЕСКО готово оказать государствам всестороннюю помощь, включая финансовую в пределах своих бюджетных средств.
Сохранение на международном уровне означает создание системы международного сотрудничества и помощи, напраляемой государствам-сторонам в их усилиях по идентификации, документированию и охране нематериального культурного наследия.
В качестве специального органа ЮНЕСКО создает международный Комитет, состоящий из представителей, назначаемых 12 государствами-членами, избираемыми в ходе очередной сессии ЮНЕСКО и который подвержен ротации.
Главная особенность заключается в том, что каждое государство – сторона представляет в Комитет перечень видов нематериального культурного наследия, представленных на его территории, в силу их значимости и на основе которых Комитет формирует окончательный Список таких видов наследия, которые имеют «выдающуюся ценность» и при этом включение того или иного вида наследия в этот Список, никоим образом не ущемляет суверенитета или юрисдикции нескольких государств, заявляющих претензии на данный вид нематериального культурного наследия.
Этот компромиссный подход, по нашему мнению, может стать серьезным препятствием реализации международных договоров в сфере интеллектуальной собственности, когда два или более государств, заявивших и зарегистрировавших в Комитете свои претензии по одному и тому же виду нематериального культурного наследия, окажутся в тупиковой ситуации относительно использования подобного объекта интеллектуальной собственности. И это несмотря на то, что идентификация видов нематериального культурного наследия для включения в Список, осуществляется в консультации с Научным Комитетом, создаваемым в силу указанной Конвенции, равно как и относительно объектов, нуждающихся в срочных мерах по их сохранению. Конвенция предусматривает порядок и регламентирует Правила, согласно которым осуществляется включение в Список и осуществляется очередность такого включения. Для сохранения указанного наследия Конвенция создает Фонд нематериального культурного наследия. Любое государство-сторона может обратиться с просьбой о предоставлении международной помощи для сохранения вида нематериального культурного наследия, имеющего выдающуюся ценность, а вместе с заявкой представляется и соответствующаяся информация, а также документация относительно этого вида наследия. Помощь предоставляется только случае, если Комитет принял положительное решение.
В Конвенции подробно освещены вопросы форм международной помощи и международных просветительских программ в этой области, а также естественные правовые вопросы о вступлении Конвенции в силу.
Таким образом, краткий анализ действий таких международных институтов как ВОИС и ЮНЕСКО показывает об огромной заинтересованности международного сообщества в охране и сохранении фольклора и в целом нематериального культурного наследия.
